Zarzut w warunkach recydywy

Art. 64 § 1 k.k. dotyczy sprawcy skazanego za przestępstwo umyślne na karę pozbawienia wolności, który w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary popełnia umyślne przestępstwo podobne do przestępstwa, za które był już skazany. Sąd wymierza mu wtedy karę przewidzianą za przypisane przestępstwo w wysokości powyżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia, a może ją wymierzyć do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę.

W tym jednym zdaniu siedzą cztery odrębne warunki i każdy z nich jest osobnym zadaniem dowodowym.

Po pierwsze, poprzednie skazanie musi dotyczyć przestępstwa umyślnego i musi to być skazanie na karę pozbawienia wolności.

Po drugie, sprawca musi odbyć co najmniej 6 miesięcy tej kary. Nie wystarczy, że kara została orzeczona.

Po trzecie, nowy czyn musi być popełniony w ciągu 5 lat po odbyciu kary.

Po czwarte, nowy czyn musi być umyślnym przestępstwem podobnym do poprzedniego.

Brak choćby jednego z tych warunków oznacza, że art. 64 § 1 k.k. nie ma zastosowania, choćby pozostałe trzy były spełnione bezspornie.

To jest punkt, w którym najczęściej dochodzi do skrótu myślowego, i to nie tylko po stronie oskarżonego.

Przepis mówi o odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary pozbawienia wolności, a nie o skazaniu na karę w tym wymiarze. Kara orzeczona i kara odbyta to dwie różne wielkości, a różnica bierze się z instytucji, które ten proces modyfikują: warunkowego zwolnienia, przerwy w karze, zaliczenia okresu tymczasowego aresztowania czy zmiany wymiaru wyrokiem łącznym.

Sprawdzenie tego wymaga dokumentów wykonawczych, a nie samego odpisu wyroku skazującego. Odpis wyroku mówi, ile orzeczono; obliczenie kary mówi, ile odbyto i kiedy odbywanie się zakończyło.

Praktyczny wniosek jest jeden. Gdy w aktach leży sam odpis wyroku, przesłanka nie jest jeszcze wykazana, i to jest moment na wniosek dowodowy, a nie na polemikę.

Przy multirecydywie próg jest inny i wyższy: art. 64 § 2 k.k. wymaga odbycia łącznie co najmniej roku kary pozbawienia wolności.

Odstęp pięcioletni liczy się po odbyciu kary. Nie od daty poprzedniego czynu, nie od daty wyroku i nie od jego uprawomocnienia.

Rozbieżność między tymi datami bywa znaczna. Między czynem a wyrokiem mijają czasem dwa lata, między wyrokiem a zakończeniem odbywania kolejne kilka. Punkt odniesienia leży więc zwykle o wiele później, niż zakłada osoba licząca to z pamięci, ale bywa też odwrotnie: przy warunkowym zwolnieniu data zakończenia odbywania jest wcześniejsza, niż wynikałoby z pełnego wymiaru kary.

Konsekwencja jest prosta i policzalna. Przesunięcie daty zakończenia odbywania o kilka tygodni potrafi wyprowadzić nowy czyn poza pięcioletni odstęp, a wtedy art. 64 k.k. w ogóle nie wchodzi w grę.

Dlatego w sprawach, w których zarzut wskazuje warunki powrotu do przestępstwa, dwie daty ustalam zawsze na piśmie i z dokumentu: koniec odbywania poprzedniej kary i data czynu objętego nowym zarzutem.

Czwarta przesłanka bywa traktowana najbardziej intuicyjnie, a jest najmniej intuicyjna z całej czwórki.

Art. 64 § 1 k.k. wymaga, żeby nowe przestępstwo było podobne do tego, za które sprawca był już skazany. Podobieństwo ma tu jednak znaczenie ustawowe, zdefiniowane w art. 115 § 3 k.k., a nie znaczenie potoczne. Nie chodzi zatem o to, czy oba czyny „są tego samego rodzaju” w odczuciu czytelnika akt.

Skutek praktyczny jest dwustronny. Bywa, że czyny wyglądające na zupełnie różne odpowiadają ustawowej definicji podobieństwa. Bywa też odwrotnie: czyny, które w potocznym odbiorze są niemal identyczne, tej definicji nie spełniają.

Dlatego przy tej przesłance nie wystarczy zestawienie kwalifikacji prawnych z obu wyroków. Trzeba sięgnąć do definicji ustawowej i do opisu czynów, a wynik tej analizy bywa jedynym argumentem, który w danej sprawie wyprowadza ją spod art. 64 k.k.

Poza recydywą zwykłą kodeks zna dwie surowsze konstrukcje i różnią się one od niej nie stopniem, tylko budową.

Multirecydywa z art. 64 § 2 k.k. dotyczy sprawcy uprzednio skazanego w warunkach § 1 albo art. 64a, który odbył łącznie co najmniej rok kary pozbawienia wolności i w ciągu 5 lat po odbyciu ostatniej kary popełnia ponownie umyślne przestępstwo z wyliczonego w przepisie katalogu, obejmującego m.in. czyny przeciwko życiu lub zdrowiu, zgwałcenie, rozbój, kradzież z włamaniem oraz inne przestępstwa przeciwko mieniu popełnione z użyciem przemocy lub groźbą jej użycia. Sąd wymierza wtedy karę od dolnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę, a może ją wymierzyć do górnej granicy zwiększonej o połowę.

Recydywa szczególna z art. 64a k.k. została dodana nowelizacją, która weszła w życie 1 października 2023 r. Dotyczy sprawcy, który w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary orzeczonej za zbrodnię zabójstwa w związku ze zgwałceniem albo za przestępstwo przeciwko wolności seksualnej zagrożone karą pozbawienia wolności, której górna granica wynosi co najmniej 8 lat, popełnia ponownie taką zbrodnię lub takie przestępstwo.

W obu wypadkach obowiązuje ta sama granica: podwyższenie górnego ustawowego zagrożenia nie dotyczy zbrodni (art. 64 § 3 k.k. i art. 64a k.k.).

Recydywa nie jest okolicznością obciążającą, którą sąd rozważa przy wymiarze kary obok innych. Jest podstawą wymiaru kary, a to znaczy, że musi znaleźć odzwierciedlenie w kwalifikacji prawnej i w podstawie wymiaru kary wskazanej w sentencji wyroku.

Ma to dwa następstwa praktyczne, oba korzystne dla obrony.

Pierwsze: skoro jest to element podstawy prawnej rozstrzygnięcia, to jej błędne przyjęcie jest obrazą prawa materialnego, a więc zarzutem z art. 438 k.p.k., którym można zaskarżyć wyrok w apelacji. Nie trzeba wykazywać, że kara jest rażąco niewspółmierna: wystarczy pokazać, że przesłanki nie były spełnione.

Drugie: skoro musi stać w sentencji, to musi być wcześniej udowodniona, a ciężar tego dowodu nie spoczywa na oskarżonym. Brak w aktach dokumentów wykonawczych, z których wynikałaby odbyta część kary, jest brakiem po stronie oskarżenia.

Dlatego przy zarzucie wskazującym warunki powrotu do przestępstwa pierwszą czynnością nie jest przygotowanie linii obrony co do samego czynu, tylko sprawdzenie, czy podstawa z art. 64 k.k. ma w aktach pokrycie.